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Blog Singladura

Los colegios deben aplicar los protocolos de seguridad previamente establecidos para evitar contagios de Covid19

El incierto curso que recientemente se ha inaugurado pone sobre la mesa un buen número de cuestiones respecto a la idoneidad de que en un aula haya 25 alumnos con algunas dificultades para mantener esa distancia social. ¿Cómo hacerlo lo más seguro posible? Más aún… ¿qué cuestiones legales vislumbran cuando debe prevalecer la salud del menor?, ¿qué sucede entre padres divorciados que uno quiera llevar a su hijo al colegio mientras que la otra parte no quiere? Estas y más cuestiones las hemos debatido de la mano de una abogada experta en derecho de familia.

Ante la actual situación de crisis sanitaria, muchos padres/madres se plantean si los niños deberían ir al colegio. ¿Puede oponerse una familia a que su/s hijo/s acudan al colegio, como medida de prevención sanitaria, para evitar posibles contagios?

Ante la actual situación de crisis sanitaria provocada por el Covid-19, la preocupación de los padres y madres por garantizar la salud es comprensible, pero no se debe obviar que en los tramos de edad comprendidos entre los seis y dieciséis años existe el deber legal de escolarización de los menores durante el periodo de enseñanza obligatoria. Por tanto, constituye un deber ineludible de los padres y/o tutores la escolarización de los menores.

Su desatención voluntaria, injustificada y persistente puede conllevar consecuencias legales derivadas de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad.

En definitiva, la falta de escolarización de un menor puede ser constitutiva de delito abandono de familia tipificado en el artículo 226.1 del Código Penal, lo que puede conllevar penas de hasta seis meses de prisión o multa de hasta 12 meses, por omisión de los deberes inherentes al ejercicio de la Patria Potestad que según el artículo 154 del Código Civil comprende, entre otros, el velar por los menores, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarle una formación integral.

Para la concurrencia de dicho delito, el incumplimiento de los deberes que como padres afectan a éstos en el ejercicio de la patria potestad debe ser voluntario y no producto de la imposibilidad de asumir y cumplir tales deberes, además de persistente, no esporádico o transitorio y completo. De donde se concluye, que la perfección del tipo penal requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- Situación generadora del deber de actuar que se produce por la existencia del vínculo entre el omitente, titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad y los hijos, como beneficiarios de dichos deberes.

2.- No realización de la acción (omisión).

3.- Capacidad de acción, todo ello naturalmente junto al conocimiento de quien omite la situación del deber y su capacidad de actuación.

En tal sentido, la Fiscalía de Menores ha publicado recientemente un informe en el que aborda tal situación unificando criterios sobre comportamientos que pueden ser calificados de absentismo escolar por la crisis del Covid-19, exponiendo que:

Los centros escolares deberán aplicar y observar los oportunos protocolos de seguridad establecidos por las autoridades educativas y sanitarias competentes”. La asistencia presencial del alumnado, en los parámetros y condiciones antedichos, “constituye una obligación ineludible para los padres o tutores de los/as menores afectados”.

Su desatención voluntaria, injustificada y persistente acarreará las consecuencias legales derivadas del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, como ha venido ocurriendo de forma habitual hasta el momento en los supuestos de absentismo”.

¿Qué medidas podrán tomarse contra los padres que no quieran que sus hijos acudan al colegio (multas económicas, otras sanciones, quizás arresto)?

Al hilo de lo expuesto en la pregunta anterior, tal y como señala la Fiscalía, cuando los centros educativos detecten casos de inasistencia voluntaria e injustificada de los menores a las aulas, serán los encargados de comunicar a las respectivas Comisiones Locales y/o Provinciales de absentismo tales incumplimientos y de llevar a cabo los trámites administrativos pertinentes. Ahora bien, sólo en los casos de repetida y no justificada asistencia al centro escolar, se deberá remitir copia del expediente incoado a tales efectos al Ministerio Fiscal, conforme a los preceptivos protocolos de actuación vigente en cada territorio. 

Una vez recibidos en la Fiscalía estos expedientes administrativos, deberán incoarse las diligencias oportunas para “ponderar individualmente las circunstancias concurrentes en cada caso”. Sólo proseguirán las investigaciones para determinar que los padres o tutores han infringido sus deberes en aquellos supuestos que “carezcan de justificación clara y terminante para la exención, aun temporal, del deber de asistencia presencial del alumnado al centro”.

Por lo expuesto, la vía penal sería siempre, en caso de producirse, el último recurso de la administración. Previamente se debe activar por el centro un protocolo de absentismo si se entiende que las faltas de asistencia son injustificadas y en todo caso, siempre se solicitará a los padres que aclaren el motivo por el que los hijos no acuden al centro escolar.

¿Puede una familia exigir al colegio una alternativa educativa (teleformación)

En cuanto a la modalidad de formación en casa, el legislador tanto estatal como autonómico ha optado claramente por una enseñanza básica obligatoria en centros educativos presenciales, no autorizando en absoluto la enseñanza en el domicilio de los padres y, ello porque el legislador debe cumplir la Constitución Española que obliga a que la educación tenga por objeto el respecto a los principios democráticos de convivencia. 

Así, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en Sentencia de 2 de diciembre de 2010, estableciendo la obligación a la escolarización de los hijos frente a la pretensión de los padres de impartir la educación en el propio domicilio.

En efecto dicho Tribunal expone que: la enseñanza básica, además de ser obligatoria y gratuita, incluye diez años de escolaridad, de tal manera que se iniciará a los seis años de edad y se extenderá a los dieciséis. Efectivamente, en lo que respecta a la determinación por los padres del tipo de educación que habrán de recibir sus hijos, ese derecho constitucional se limita, de acuerdo con nuestra doctrina, al reconocimiento prima facie de una libertad de los padres para elegir el centro docente.

Cuestión distinta es que, para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, el propio centro educativo acuerde la necesidad de impartir las clases de manera semipresencial o a distancia, según cada caso concreto.

En caso de que un niño acuda al colegio y se pudiera certificar que ha sido contagiado en el centro, ¿qué responsabilidad podría derivarse del propio Colegio?

Si el centro escolar actúa con la diligencia debida, cumpliendo con las medidas de prevención y seguridad establecidas así como, las medidas que en cada momento puedan dictarse por la autoridad sanitaria, la responsabilidad de los centros escolares es difícil de que prospere. Ello no quiere decir que si el centro escolar ha actuado con falta de diligencia debida omitiendo los protocolos establecidos en las normas estatales y autonómicas poniendo en riesgo la salud de los menores podría en este caso incurrir en responsabilidad patrimonial o civil  dependiendo si el centro es público o privado.

Por contra, ¿qué medidas legales, si es que las hubiera, puede poner sobre la mesa un Colegio para eximirse de dichas responsabilidades?

En el supuesto de que se le exija responsabilidad al centro escolar, para eximirse de dicha responsabilidad deberá acreditar que ha actuado en todo momento con la debida diligencia actuando de acuerdo a las medidas de seguridad establecidas.

En caso de padres divorciados, si uno de ellos no quiere que su hijo acuda al centro (la otra parte sí), ¿cómo deberá procederse?

Habrá que distinguir dos supuestos en los que el menor tenga una edad inferior  a los seis años o no.

En caso de discrepancia entre los progenitores si el menor tiene una edad inferior a los seis años, dado que su escolarización a tan temprana edad no es obligatoria, la inasistencia del menor al centro no constituiría en ningún caso supuesto de absentismo escolar.

Para el caso de que no haya posibilidad de acuerdo entre los progenitores y, uno de ellos considere que es necesario para el interés superior del menor acudir al centro escolar, podrá instar un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria para que el Juez acuerde a que progenitor le otorga la facultad de decidir en lo que a dicha cuestión se refiere.

En caso de que el menor tenga una edad comprendida entre los seis y los dieciséis años su escolarización es obligatoria por lo que el progenitor que decida no escolarizar a su hijo tendrá que enfrentarse a las consecuencias legales que ello conlleva.

Asimismo, el otro progenitor que no ostente la guardia y custodia, podrá instar un procedimiento judicial de modificación de medidas ante el juzgado de familia competente, solicitando la guardia y custodia del menor fundamentando dicha petición en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad como es el deber de procurarle una formación integral que incluye una etapa de escolarización obligatoria.

Si un niño no acude al colegio por decisión paterna, ¿se considera absentismo?

Al hilo de la anterior pregunta es importante destacar que nuestra Constitución establece que todos tenemos derecho a la educación, precisando en su artículo 27.4 que “la enseñanza básica es obligatoria y gratuita”. Asimismo, la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación estipula que “la enseñanza básica obligatoria comprende diez años de escolaridad y se desarrolla, de forma regular, entre los seis y los dieciséis años de edad”.

En consecuencia, todos los menores comprendidos entre los seis y los dieciséis años deben estar obligatoriamente adscritos a un centro educativo homologado con el fin de recibir la formación reglada, por lo que la inasistencia al centro escolar de estos menores podrá constituir un supuesto de absentismo escolar.

En el centro del problema, el alumno. Si un niño quiere ir al colegio pero no así sus padres, ¿sería una desobediencia por parte del menor si se escapara para ir al colegio? ¿Podría el menor tener algún tipo de repercusión legal dicha desobediencia?

Si el menor quiere y no existe una causa justificada para no hacerlo, al ser la educación obligatoria e impartida en centros educativos homologados para ello, dicho acto no conllevaría algún tipo de responsabilidad legal para el menor.

Si el menor reside con personas vulnerables (ancianos), ¿podría ser ésta una causa justificada para que el niño no acuda al centro sin ningún tipo de responsabilidad civil y/o penal para los padres?

Si el menor tiene una edad comprendida entre los seis y dieciséis años, la educación es de carácter obligatorio. Así, la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación estipula que “la enseñanza básica obligatoria comprende diez años de escolaridad y se desarrolla de forma regular, entre los seis y dieciséis años”, por tanto el incumplimiento de este deber legal conlleva responsabilidades para los progenitores.

 Asimismo, la citada Ley Orgánica de Educación sólo contempla tres excepciones a la escolarización: enfermedad del alumno, vida itinerante o residencia en el extranjero del menor, cualquier otro motivo podría activar el protocolo de absentismo escolar en el centro, por tanto, el residir con personas vulnerables no es causa justificada por ley para ausentarse del centro escolar.

Si bien, en la situación actual en la que vivimos derivada de la crisis sanitaria, sería necesario analizar cada caso en concreto, para poder encontrar el equilibrio entre el derecho a la educación y el derecho a la salud.

Sara Domínguez Yebra-Pimentel. Abogada en derecho de familia del despacho Grupo abc abogados en Vigo.

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